【摘要】
    本文涉及科斯命题提出的背景及其对法学的贡献。科斯的方法特别强调相互性，从而导致我们从总体的和边际的角度看待法律问题。科斯的方法突出了法律只需要界定好权利，其他的事情由当事人通过交易去解决，因而导致了在解决外部性问题时从侵权法上的责任规则到财产法规则的转变。两个规范的科斯命题是法律实现效率目标的基石，交易成本是法律经济学的关键词，交易成本主要来自于策略行为，所以现实中的科斯命题放在法律博弈论框架下会得到比较好的理解。纳什均衡的自我强制性为法律实施的有效性提供了基础，由此我们提出了法律实效主义大纲。
【关键词】科斯命题；交易成本；纳什均衡；法律博弈论法律实效主义

　一、科斯对庇古方法的批判
   
    科斯在《社会成本问题》开篇就提出该文是解决对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为，例如某工厂的烟尘给临近的财产所有者带来的有害影响，也就是外部性问题。
   
    1.1 私人最大化与社会最大化
   
    在社会中，当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，此时，该行为具有“外部性”。经济学家把行为主体个人直接承担的成本称为私人成本，个人直接享受的收益称为私人收益。相应的，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。1
   
    1.2 庇古的方法
   
    个体行为的外部性似乎构成政府干预、法律存在的依据。对于外部性，传统的解决方法是庇古在《福利经济学》中提出的方法。庇古的方法无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区。这是由第三者政府主导下的方法，它是侵权法上的责任规则。下面两种方法是典型的庇古方法：一种是直接的规制。例如，对于环境污染由环保局或者相似的政府机构来决定工厂能否污染、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染。另一种方法是通过收排污费，也叫庇古税的方法来达到。通过收税由可能的污染者自己来决定工厂能否开办、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染，此时工厂的利润最大化也就是社会的最大化。当然这些方法都是根据根据边际社会成本等于边际社会收益时达到社会利益最大化来计算的。但是这里有两个问题。本来污染造成的损害或者降低污染的成本工厂和居民更清楚，而环保局或者相似的政府机构并不知情。当工厂和居民向环保局传递信息的时候，居民有激励夸大损失，而工厂会有积极性贬低损失量。也就是说环保局要知道污染造成的损害或者降低污染的成本很高。另一方面，执法者环保局或者相似的政府机构的目标是否与效率目标一致也是一个问题，现实情况是很多时候这种执法权变成了执法者腐化的工具。
   
    1.3 科斯对庇古方法的批判
   
    科斯认为传统的方法掩盖了问题的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？事实上外部性问题不是一方侵害另一方的单向问题，而是具有相互性，避免对乙的损害将会对甲的利益造成损害。因此，真正的问题在于判断究竟是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？科斯认为，问题的关键在于避免较严重的损害，即如何从社会总体成本与福利的角度避免较严重的损失。1
   
    以牧民与农民的权利冲突为例。农民一直在某一土地上种植小麦，后来有一牧民到其相邻的土地上放牛，放牛能够给牧民带来收益，但可能会糟蹋农民的小麦，并且他们都有避免糟蹋农民的小麦的方法，就是围栅栏，只不过要付出不同的成本。我们可以设想牧民多放一头牛时他们之间的所得与所失有下面四种情况：
   
    A，牧民：收益200元、围栅栏成本75元
   
    农民：损失100元、围栅栏成本50元
   
    B，牧民：收益80元、围栅栏成本75元
   
    农民：损失100元、围栅栏成本50元
   
    C，牧民：收益60元、围栅栏成本75元
   
    农民：损失100元、围栅栏成本50元
   
    D，牧民：收益40元、围栅栏成本75元
   
    农民：损失100元、围栅栏成本50元
   
    从效率角度，也就是从国家的角度看，A、B、C三种情况都应该让牧民多放一头牛，即牧民多放一头牛是有效率的。只有情况D让牧民多放一头牛是无效率的。如果采取庇古税的方法，我们应该对牧民征100元税，此时只有情况A牧民会多放一头牛，仍然是有效率的。但是情况B和C牧民就不会多放一头牛，因为牧民的收益小于庇古税，此时牧民会亏本，理性的牧民不会多放一头牛。但是我们上面说过，从效率角度看情况B和C时应该让牧民多放一头牛。所以我们说庇古税在通常情况下不会引发有效率的结果。
   
    外部性是不是就一定会导致无效率的结果呢？回答是否定的，事实上，A、B、C三种情况下的牧民对农民产生的外部性都是有效率的，从国家角度看都是应该鼓励的。但是这种结果是不是一定会在现实中发生呢？这是我们问题的关键，我们应该让从效率角度看应该发生的都发生。我们可以设想，如果牧民和农民结婚了，成了一家人，正常情况下A、B、C三种情况都会发生。事实上法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成一家人来看问题。问题在于牧民和农民经常不是一家人，他们各自为政，只是追求自己的利益最大化，这时候的问题就是怎么样通过法律规则去实现一家人的效果。
   
    如果法律把权利配置给农民，即他有权不让牧民多放一头牛，牧民会找农民协商给农民50至75元之间的钱让农民来围栅栏。如果法律把权利配置给牧民，即他有自由放牧的权利，农民自然会自己围栅栏以避免100元的损失。如果牧民和农民之间协商的成本为零，不管把权利配置给农民还是牧民，结果都是一样的，即牧民多放一头牛，由农民来围栅栏，是有效率的结果。这就是著名的科斯命题：在没有交易成本时，不管法律怎么配置权利，与效率是无关的。简言之，在没有交易成本时，法律对效率是无用的。对这一命题的理解要注意两个问题：首先，这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”1其次，把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看，权利的最初分配一直是举足轻重的。
   
    法律对效率是否无用取决于前提“交易成本为零”。现实中有大量的交易成本，例如，牧民怎么知道农民围栅栏的成本比他低呢，这里有信息成本；其次他们坐下来谈判要花费时间，并且有一个讨价还价的过程，因为在权利配置给农民时，农民在50元至75元之间到底得到多少依赖于他们讨价还价的策略，他们很可能不能就此达成协议。在有交易成本的情况下，把权利配置给农民时很可能是由牧民花75元来围栅栏，这个时候是无效率的，因为让农民围栅栏的成本更低。所以，问题的关键不在于外部性，而在于交易成本。并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。根据科斯命题，如果初始的产权界定是清楚的，当事人之间有关行为的成本与收益的信息是完全的、对称的，交易成本为零。那么，当事人之间通过协商谈判，就可以使责任和收益完全内部化，实现帕累托效率。

二、科斯命题的澄清2
   
    科斯命题就是常常说的科斯定理，它是法律经济学的基石。按照一般人的观念，定理意味着它是从公理得到的并且是正确的。有各种对科斯定理正确性的非议，David De Meza提到“（科斯定理）是深刻的，太过于平凡琐碎、无味的同义反复，革命性的或者错误的，或者是一种别有用心的表述吗？上面每一种说法都有人主张过。”3在我们看来这只是在一种特殊情况陈述的科斯命题是定理。4
   
    2.1科斯表述的科斯命题
   
    最初提出所谓科斯命题的论文是科斯在1959年发表的《联邦通信委员会》和1960年发表的《社会成本问题》，但是这两篇文章对科斯命题的表述是不同的。1980年科斯在《“社会成本问题”的注释》一文中再次对此进行重述。1959年的版本是：“新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。”5 这里仅仅是对于一个事例进行判断，可以说这一判断是在一个自由交换社会中有生活经验的人都懂得的道理。接着，科斯指出这一观点适用于发射无线天波、排放烟雾、土地的使用等领域。后来科斯又通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”表明了：一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。从这一假设例子可以看出，“权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。”1 我们将此命题称为产权版科斯命题。
   
    1960年发表的《社会成本问题》中，科斯再次通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”和牛损害谷物的实例表明：在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。2 接着科斯又通过“库克诉福布斯案”、“布赖恩特诉勒菲弗案”等说明：通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。3 我们将此命题称为无交易成本版科斯命题。
   
    科斯在评价张五常的“论新制度经济学”时说：“斯蒂格勒表述的‘科斯定理’同经济学中通常使用的命题一样真实。这没有什么令人奇怪的，因为它只不过是经济学中最著名的命题之一的应用，即在私人企业经济中，资源往往被用于能生产出最高价值产品的地方。当然，这一结果（几乎总）是与资源的所有权无关的。”4
   
    2.2两个实证的科斯命题
   
    1960年的《社会成本问题》中指出“在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。”5 该命题称为有交易成本版科斯命题。
   
    所以我们通常表述科斯命题时是两个命题，也就是一般文献中所说的科斯第一定理和科斯第二定理。在科斯看来，后一个定理好象是前一个定理的推论。我们到底能否从第一定理推出第二定理呢？
   
    我们不妨把“当交易成本为零时，不管法律怎么配置产权，私人的交易将导致一个有效率的资源利用”简化为“如果交易成本为零，那么法律对效率无用（或者说法律与效率无关）”
   
    这里“交易成本为零”是“法律对效率无用”的充分条件。从“交易成本不为零”能否得出“法律对效率有用”呢？我们不能得出，只有在“交易成本为零”是“法律对效率无用”的必要条件时才可以得出。但是我们不能从“交易成本为零”是“法律对效率无用”的充分条件来证明“交易成本为零”是“法律对效率无用”的必要条件。所以我们不能说第二定理是第一个定理的必然结果或者推论，第一个定理并没有暗含或者表明第二个命题的正确性。
   
    Cooter认为，狭义上看，交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。有时这种成本会很高，比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。高交易成本会妨碍市场的运行，否则市场是会有效运行的。广义上看，交易成本就是交易的成本。交易有三个步骤。首先，需要寻找交易对手。其次，交易必须是在交易双方之间进行的。第三，交易完成后它还必须执行。所以交易成本包括：（1）搜寻成本；（2）讨价还价成本；（3）执行成本。
   
    2.3实证的科斯命题与规范的科斯命题之分
   
    很多人把事实与规范混淆。波斯纳是这样陈述科斯定理的：在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。由此可以得出两个重要的推论。第一个推论是，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。科斯定理的第二个推论是，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。1
   
    从逻辑上看，在这里明显有一个错误，因为波斯纳说的科斯定理是实证性质的，而它的两个推论是规范性质的。我们认为从实证的科斯定理是推不出规范的科斯定理的。波斯纳竟然将规范的科斯定理作为实证的科斯定理的推论。Cooter和Ulen对于实证的科斯定理和规范的科斯定理有清晰的划分。Cooter和Ulen将波斯纳的第一个推论叫做规范的科斯定理：建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易。Cooter认为的霍布斯在《利维坦》中表达了“人们很少足够理性地在合作剩余的分享上达成一致，即使是在谈判没有严重的障碍时”的观念，从而把波斯纳的第二个推论叫做规范的霍布斯定理：建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。2
   
    2.4“产权版”与“无交易成本版”的关系
   
    我们把1959年的版本称为“产权版”，1960年的版本称为“无交易成本版”。但是在后来的很多文献中出现了把这两个版本结合起来的版本。在《“社会成本问题”的注释》中科斯说：“我最初是在《联邦通信委员会》一文中提出了业已被归纳为科斯定理的观点。”（即“一个新发现的山洞……”）“我总结道：‘权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（促进产值最大化）与法律判决无关。’这是科斯定理的实质。我在《社会成本问题》一文中以较大的篇幅重述了这一观点，阐明这一结果取决于零交易费用的假设。”3 可能正是因为科斯的这种表述，张五常给出的两个版本（不变版与效率版）的科斯定理都是包含两个前提条件。我们认为，前提条件“产权被清晰地界定”这一前提是否必要依赖于交易成本的定义。在科斯的文章中一直有三类主体：原告、被告和法院。他所指的交易成本显然是指原告与被告之间的成本。“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等，这些工作常常是花费成本的。”4 至少是不包括界定产权的成本。而在张五常的交易成本概念中包括了法院界定权利的成本，因为他的交易成本是鲁滨逊经济以外的任何成本，交易成本是制度成本。由此定义，“产权被清晰地界定”是多余的。
   
    2.5 科斯命题与法律
   
    法律经济学的基石是科斯命题。科斯命题分为实证的和规范的，实证的科斯命题分为两个，用法律人易理解的形式表达为：实证科斯命题1，如果交易成本为零，那么法律对效率无用（或者说法律与效率无关）；现实中有交易成本，所以有实证科斯命题2，如果交易成本为正，那么法律对效率有用（或者说法律与效率有关）。可以说现代法律经济学是在实证科斯命题2基础上建立起来的。法律是规范的，我们认识世界是为了更好地改造世界。法律应该怎样提高效率涉及到规范的科斯命题。规范的科斯命题也有两个，规范科斯命题1，建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易；规范科斯命题2，建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。这两种方法都是为了提高效率，前者符合帕累托效率，容易被人接受；后者符合卡尔多-希克斯效率标准。从效率角度看，后者比前者好，因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是在考虑到财产权的稳定性所导致的激励以及重新配置权利的种种问题，例如，由立法者或者法官来界定权利对哪一方更加重要既有信息问题也有公正性问题。所以纠正错误配置并非经常发生，而仅仅在社会变革时期随着政治进程而发生。因此建构法律以消除私人协商的障碍变得尤为重要。私人协商的障碍就是交易成本，交易成本以何种方式存在，我们怎么降低交易成本是科斯式法律经济学分析问题的核心。
   
    三，科斯命题的价值
   
    科斯命题的价值是通过科斯方法与庇古方法的比较得到的。我们知道庇古方法的单向思维和政府干预意识。科斯的方法与庇古的方法的区别就主要表现在这两个方面：
   
    首先，科斯的方法特别强调相互性，外部性不是一方对另一方的侵害，而是相互产生的。正是这种视角的转变使得我们“不言而喻，必须从总体的和边际的角度看待这一问题。”1庇古将负外部性称为是“无负责的行为”，因而是“反社会的行为”。科斯非常明确指出将负外部性称为是“无负责的行为”是非常正确的，但是认为这些行为必定是“反社会的行为”则是错误的。这些行为或许是，或许不是“反社会的行为”，有必要权衡一下它所引起的危害和好处。反对任何引起危害他人的行为才是真正的“反社会”行为。2正是在这一点上我们找到了科斯方法与法律目标的锲合点。3
   
    对于法律的目标，不同学派的观点肯定是不一样的，笔者认为作为综合法理学派的代表人物博登海默的观点比较中肯。博登海默认为，法律的价值有两个：秩序与正义，法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序所关涉的是社会制度和法律制度的形式结构，正义乃是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。4但是正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。按照西塞罗的观点，正义是使得每个人获得其应得的东西的人类趋向，在博登海默看来，给予每个人以其应得的东西意愿乃是正义的一个重要的和普遍有效的组成部分。5是“各得其所”。如果人们之间的需要正好具有互补性，这种正义观念会得到所有人的赞同，那么这自然是再好不过的事情。但是，现实情况是，由于资源的稀缺性、人们对于同类“善品”的喜好以及追求自身利益最大化的本性，必然产生冲突。只有在鲁宾逊的世界里才没有法律问题。如果增加一个居民就会有冲突，在冲突发生之时，可以采用暴力手段，但是暴力不是好办法，因为暴力是破坏性的，甚至于暴力到极端时，我们的世界将回溯到一人世界或无人世界，一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法是：使用一套明示或默示的法律规则。6这种规则的合法性在于“同意的计算”，在一致同意的成本很高时，就采用多数原则。其表现就是作为整体的“我们人民”，就是“代表最广大人民的根本利益”。博登海默认为，每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。"共同福利" 或 "共同利益"意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受损害。所以，正义应该提出这样的要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。1这种共同福利，就是经济学上基于个人效用的效率概念。民主社会的立法原则不会超越边沁的功利原则：立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。2这并非只是立法的原则，也是司法的原则，因为，在制定法国家，法院是立法机构的代理人。而在判例法国家，霍姆斯认为，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。3既然法律的目标是人民意志，是共同福利，立法者、法官和法学者就不能偏向于哪一方，即使是弱者。那种为弱者说话，站在大众利益说话的法律人经常被认为是“正义”的化身，其实是偏离了他的职业道德。4
   
    另一方面，科斯的方法突出了法律只需要界定好权利，其他的事情由当事人通过交易去解决。可以说，科斯的方法导致了在解决外部性问题时从侵权法上的责任规则到财产法规则的转变。财产法规则是如果我想使用你的财产我必须得到你的许可，并且如果没有你的许可我将受到比赔偿严重得多的惩罚。
   
    科斯方法的这两方面都有人强调。Katz指出，很多人将科斯的主要训导视为强调相互性的重要性。既然受害者和侵害者对事故的风险或者损害都负责任，那么双方都需要对预防给予注意。因此，由国家代表受害者进行干预并不必然是有效率的。Katz认为这一理解有误导性，科斯对相互性的强调与其对市场失灵模型的批评具有修辞上的联系。他的意思是：因为双方行为的相互关系比初看起来更为复杂，私人规则有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。也就是说私人秩序有可能比公共管制在协调当事人行为上做的更好。5Katz的观点张五常那里表现到了及至。产权版科斯命题是“权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。”但是张五常对此的表述是不同的：权利的界定是市场交易必不可少的前提。张五常多次强调这是产权版科斯命题的核心，是一个标准意义上的定理。6 事实上这两个命题不同，在我们看来，产权版科斯命题是一个实证命题，而张五常想提出的实际上是一个规范命题。产权版科斯命题的核心命题是后一部分：最终结果（产值最大化）与法律判决无关，而不是张五常说的前一部分。如果把张五常的命题作为实证命题看待就是一个假命题。因为权利的界定既不是市场交易的充分条件，也不是市场交易的必要条件。权利界定后，如果缺乏对交易的保护，市场交易不会存在或者很少存在。按照巴泽尔的理论，权利的界定的是一个演进过程，从不界定到清晰界定都是合理的，而且由于信息成本，任何一项权利都不是完全界定的，总有没有界定的“公共域”。7 但人类社会从一开始就进行市场交易。当然我们这里并不是说权利界定没有好处，产权界定确实可以减少交易成本，不会出现扯皮现象。而是说，界定权利本身也需要成本，在界定权利的边际成本比没有界定或者界定不清晰时的扯皮等边际成本小时应该进行界定。当然这并不证伪张五常的主张：权利的界定应该是市场交易必不可少的前提。实际上这是古典经济学的法律基础，也是市场经济的法律基础。事实上，从后人对科斯该命题的陈述的仔细分析看，该命题应该是：不管法律把权利界定给哪一方（但要清晰界定），最终结果（产值最大化）与法律判决无关。也就是说，最终结果依赖于市场的交易。为什么张五常把科斯原初的实证命题变成了规范命题，而且认为是一个标准意义上的定理？这是因为产权明晰的潜台词是古典经济学主张的财产私有化，张五常就是其坚定的支持者。1张五常这种把他主张的意识形态不加证明地借“定理”吓唬外行的做法表明新古典经济学并非他们所标榜的那么科学、客观，而是底气不足。因此，我们认为，张五常版本的科斯定理不过是一种意识形态或者是新古典经济学的“公理”。
   
    我们认为，Katz和张五常所强调的产权化的主张确实可以从科斯的分析中引申得到，但是科斯在《社会成本问题》一文最后一节“方法的改变”中所强调的确实是相互性的考虑，以及由此导致的从总体上考虑问题。“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”2也就是笔者经常说的家长对待子女应该“手心手背都是肉”，不要重男轻女或者重女轻男，但是理性的家长会从家庭利益最大化来分配资源。3

四、科斯命题的博弈特征与实效主义法学
   
    4.1从交易成本到博弈均衡
   
    庇古看问题的视角是单向的，没有交易成本问题，也不需要用博弈方法。自科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。相互性视角的转变意味着我们在立法或者司法判决时要考虑法律关系所涉及的所有主体，这些主体是理性的，他们之间的行为表现为策略行为。可以说交易成本主要来自于策略行为，如果多主体是心无旁系的一家人，交易成本就不存在或者很少。研究策略行为的学科就是博弈论。
   
    满足下列四个基本特征的事件都是博弈论的对象：1，群体性，只要不是鲁滨逊的世界；2，互动性，事情的最终结果取决于所有人的行动；3，策略性，每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性；4，理性，所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策。我们知道社会科学的问题基本满足这些条件，这决定了博弈论应用的广泛性。博弈论是研究人与人之间相互算计及其均衡的科学，博弈均衡是两个或多个个体相互作用且每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测所形成的均衡状态。
   
    法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既要受到自身因素的影响，也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。张五常定义交易成本如下：广义而言，交易成本是指那些在鲁宾逊一人世界的经济中不能想象的一切成本，在一人世界里，没有产权，也没有交易，没有任何形式的经济组织。该定义抓住了交易成本概念的核心部分：交易成本发生的前提是人们的利益分歧。从理论上说，博弈论可以用于任何多主体之间的策略行为，当所涉及的人数很多时，博弈均衡就趋近于一般均衡，博弈论是比传统微观经济学的一般均衡更普适的方法。4实践上，鉴于博弈均衡的实现依赖于博弈结构要成为博弈者的共同知识，在有限理性的情况下对超过三个博弈者的博弈来说是困难的，真正有用的是分析两个主体的策略行为。法律关系所涉及的主体经常是两个，由于法律的这一特点，我们可以说博弈论天生就是用来分析法律的。
   
    4.2法律博弈方法的优势
   
    博弈论的优势使得它在法律的分析上具有更多优势，法律的博弈方法正在成为法律经济学的主导分析范式。1
   
    首先，交易成本是法律经济学的核心，能够使交易成本最小化的法律就是最好的法律。科斯交易成本概念的外延并不确定，任何现象（特别是那些难以解释的现象）都可以笼统地归结为交易成本所致。博弈论进一步将研究重点放在策略成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要来源，博弈论将这两种交易成本的生成源泉结合在一起，通过数学工具的运用使分析更加严密和更具可操作性，因为，在经济学中的，可操作的成本概念是机会成本。在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之间的相互替代很重要，应该选择交易成本较低的交易方式。不同交易方式之间的相互替代，从个人或经济个体角度看，就是在与他人交往时对不同行为方式或不同策略的选择。利益对立的人与人之间策略问题是博弈论研究的内容，因此博弈论天生就是法律经济学的数学化方法。替代是不同交易方式之间的替代，是人的行为方式或策略之间的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在选择最低交易成本的交易方式中发挥重要作用。
   
    其次，法律博弈论突破了市场本位。科斯尽管强调制度选择的标准是交易成本的大小，但是在基本观念上，他们依然坚持“市场本位”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径，即使在“市场失灵”的环境下也不能就此认为政府干预就是比市场更好的选择。波斯纳的分析更是突出了“市场本位”，认为“财富最大化”是法律及其活动的主要价值追求。但是这种“市场至上”观念和以市场价格的一般均衡状态为标准来检验一切制度安排的做法受到了强烈的批评。以一种特定制度的标准来解释其他制度和作为其他制度的改革标准，显然是一种削足适履的做法。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。在博弈分析中可以没有先验的价值判断。并且博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等。2只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用（或预期效用）最大化，该制度就是有效的，不必坚持市场本位。
   
    最后，博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包含进了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论一直是主流经济学和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分岐之一。制度学派认为主流经济学的分析是形而上学，不切合实际，只分析了人类行为的工具性，没有分析其礼俗性。他们强调影响经济分析行为决策的因素是多元的，应当用整体主义的分析方法来研究人类的行为模式。制度学派的批评和主流经济学在非市场制度分析上遇到的困难，证明了整体分析的合理性。但如何协调二者始终是个难题。博弈论在坚持个人主义的基础上成功地引入了整体分析的因素。博弈分析是从个人主义出发的，个人效用最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合。但是博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果。并且制度和风俗习惯可以作为博弈论框架构成对个体行为选择的约束。因此制度学派所强调部分地包含进博弈分析框架中，实现个人主义方法论与整体主义方法论的初步融合。
   
    4.3纳什均衡与自我强制性
   
    法律博弈论的分析工具是纳什均衡。纳什均衡的通俗定义是：纳什均衡是一种策略组合，给定对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。纳什均衡的重要性来自于其中每个博弈者的策略都是针对其他博弈者策略或策略组合的最佳对策。纳什均衡是以策略之间的相对优劣关系，而不是绝对优劣关系为基础的，这正是策略互动决策的特点。博弈者的最大目标都是实现自身的最大得益，但是在具有策略和利益相互依存性的博弈问题中，各个博弈者的得益既取决于自己选择的策略，还与其他博弈者选择的策略有关，因此博弈者在决策时必须考虑其他博弈者的存在和策略选择。通过先找出自己针对其他博弈者每种策略或策略组合（对多人博弈）的最佳对策，即自己的可选策略中与其他博弈者的策略或策略组合配合，给自己带来最大得益的策略，然后在此基础上，通过对其他博弈者策略选择的判断，包括对其他博弈者对自己策略判断的判断等，预测博弈的可能结果和确定自己的最优策略。
   
    纳什均衡应用的广泛性在于纳什均衡的普遍性。纳什定理揭示：“每一个有限博弈（有限个博弈者和每一个博弈者仅有有限个策略）都至少有一个纳什均衡（包含混合策略纳什均衡）”。尽管纳什均衡的存在性仍然限制在有限博弈，但是现实中的博弈都是可以当作有限博弈来解决。这样纳什均衡的存在就是普遍的。纳什均衡的普遍存在性是纳什均衡概念最重要的性质。其他类型博弈的核心均衡概念，如子博弈完美纳什均衡、贝叶斯纳什均衡和子博弈完美贝叶斯纳什均衡本身都是纳什均衡。动态博弈中由于涉及到时间性，我们要考虑可信性问题。可信性概念归结为问题“威胁或者承诺是可信的吗？”在博弈论中一个威胁或者承诺仅仅当该博弈者在适当时间将其实现时符合他自身的利益时才是可信的。假定博弈者是理性的，并且这是博弈者的共同知识，那么推断博弈者只相信可信威胁或者承诺是合理的。这意味着不可信威胁或者承诺不会对其他博弈者的行为产生影响。
   
    纳什均衡之所以在现实中有效则是因为它与一致预测性质的等价性。纳什均衡的一致预测性在于，如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中重要的原因，主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择，因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡是一种僵局，其他参与人的策略一定，没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。
   
    我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大，尽管纳什均衡非常重要，但不是说学到了这种分析方法你就能预测所有博弈的结果（人类社会人与人之间的关系就是博弈）。纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下面三种情况之一：1，有许多博弈不存在纯策略纳什均衡；2，有些博弈是多重纳什均衡；3，博弈方可能是集体理性或有限理性。此时纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决，例如，实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。1
   
    4.4法律、立法与博弈
   
    哈耶克对法律和立法作出了区分。法律（law）是内生于社会生活的普遍规则，来自个人之间合作互利逐渐演化而成，基于经验，得到普遍和自觉的认同。以法律为基础的是演进理性主义。赖以形成的是自生自发的秩序、内部秩序、内部规则。立法（Legislation）指国家机关通过深思熟虑制定的强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序。哈耶克认为以立法为主导的是建构理性主义，是一种“人造的秩序”、外部秩序或外部规则，不应该大量立法和修改立法。按照制度经济学的观点，法律制度是长期博弈所选择的均衡结果。埃里克森的《无需法律的秩序（邻人如何解决纠纷）》中对民间法的解释框架就是博弈论。该书的主题是“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”艾里克·波斯纳的《法律与社会规范》的观点也相近。这给法律的博弈方法仅仅解释法律的印象，好像法律的博弈方法是消极的、保守的。我国是制定法国家，立法的意义又何在呢？
   
    青木昌彦提出“博弈内生规则”理论：制度既是博弈规则，也是博弈均衡（即博弈结果）。1从避免“无穷倒退”的追问角度看，这一理论是合理的。但科学上有效的方法是把整体切割成部分后研究部分。我们认为，在立法和法律问题上，将博弈规则看成是立法者、政治家和经济学家制定的，是有意识地设计的结果。从哈耶克对法律和立法的区分就可以准确说：法律是博弈的结果，立法是博弈的规则。从法律经济学看，即使一个博弈开始前有一些法律规则，但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致，那么，它们就不能被当做是一种制度。例如，即使政府通过法律明文禁止某些商品的进口，但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍，则法律形同虚设，那么，将贿赂而不是无效的法律视为一种制度或许更为合适。即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果，也就是有效性问题。民间法之所以是有效的是因为它是博弈的结果，是一种均衡状态。但是立法可能不满足均衡状态，无效的立法、或者说导致普遍有效违法的立法确实会导致“法令滋彰，盗贼多有”的局面。我们要使得立法有效就要使得该立法作为博弈规则处于均衡状态。
   
    法律博弈论既研究实证问题也研究规范问题，实证分析涉及解释和预测。规范分析涉及研究应该如何，不仅涉及到不同的政策选择，而且还包括特定政策选择的设计。法律是一种规范体系，是一种“绝对命令”，法律作为一种规则体系，试图规范和改造人，但立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至于与原初目标背道而驰。从博弈论看博弈可能有三种形态的均衡：1，只有一种均衡，而且这种均衡是帕累托效率的，此时“存在的就是合理的”，仅仅将法律上升为立法。2，只有一种均衡，但这种均衡是无效率的，通过立法改变这种均衡，使新的均衡是帕累托改善。立法可以改变博弈，包括当事人的选择空间，收益函数，从而改变博弈的均衡结果。3，多重均衡，通过立法实现最有效率或最为公正的均衡。

4.5法律博弈论使法律实效主义可能
   
    4.5.1实效主义（Pragmaticism）与实用主义（Pragmatism）
   
    实效主义译自于Pragmaticism。 我们知道Pragmatism是实用主义，这一区别首先由Charles Sanders Peirce在《实用主义是什么》一文中区别他的哲学与被滥用的实用主义的不同。实际上，Peirce最初是用Pragmatism来表达他的哲学的，“但在目前，随着这个用语普遍见诸于报刊，它已遭到了在文字把戏中那种无可幸免的您意歪曲。英国人对这个词尽其挖苦之能事，按他们的看法，选择这个词是典型的用词不当，因为，该词所表达的恰好是它本应排斥的涵义。目前，拿这个词来开美国哲学的玩笑已成了英国人的一种风俗习惯。目睹自己生出来的‘孩子’被人们如此肆意滥用，我别无他法，只好与他吻别，放手让他迫寻自己的好运。而为了扼要表述我的学说的原本定义，请允许我宣布一个新的名称‘实效主义’（Pragmaticism）的诞生，它丑陋异常，足可免遭绑架。”“一种学说的名称将像通常那样以-ism结尾，而-icism则将表示对某一学说最坚定的支持。”尽管如此，后人还是没有记住Pragmaticism。1
   
    实际上，Peirce最初取名Pragmatism时就已经斟酌半天。“我把这种学说命名为"实用主义"（Pragmatism）。一些友人希望我名之为"实践主义"（Practicism或Practicalism）。但是，“对于像我这样从康德那里学习哲学并习惯于以康德学说的术语来思考的人来说，‘实践’（Praktisch）和‘实用’（Pragmatisch）之间可谓差之千里，绝大多数对哲学感兴趣的实验科学家也持有同样的看法。2‘实践’适用于这样的思想领域，在那里实验科学家的思想根本无法为自己建立坚实的基础，而‘实用’则表达了与人类的特定目的的联系。这种崭新的理论的最为引人注目的特征正是在于它对于理论认识与理性目的之间不可分割的联系的确认。正是这种考虑决定了我对"实用主义"这个名称的偏爱。”
   
    我的基本态度是回归Peirce传统：一个概念，亦即一个词或别的表达式的理性意义，完全在于它与生活行为的可设想的联系，这样，由于任何产生于实验的东西都明显地与行为有着直接的联系，当我们能够精确地定义一个概念的肯定和否定所包含的所有可设想的实验现象，则我们也就得到了该概念的完整定义，这个概念中也就再没有其他意义。Peirce当初仅仅将概念的意义归于其所产生的后果与行动，在《怎样使我们的观念清晰》中提出“清晰化原则”，也就是皮尔士所称为的实效主义原则：“考虑你的概念的对象可能有些什么样的可想象的具有实际意义的效果，这样，你关于那些效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。”当然我们现在可以大大地拓展Peirce哲学的适用范围。强调效果以及与人类行为的联系不仅仅在于概念，也适用于命题、理论与制度。Peirce已经将命题的意义归为其所导致的效果。“每个命题的理性意义存在于将来。何以如此？命题的意义本身即是一个命题，确实，它无非就是以它为其意义的那个命题本身，亦即是原命题的翻译（translation）。但是，一个命题可以有多种翻译，那么，究竞应把哪一种看作是该命题的意义呢？在实效主义者看来，它应是使该命题对人类行为有实际效用的那种翻译，而且，这种作用不应局限于这些或那些特定境况，也不应局限于一个人的这种或那种意图，相反，它必须在任何情况下，对于任何目的都能最直接地作用于人的自我控制。这就是实效主义者把意义置于未来之中的理由，只有未来的行为才是自我控制所能支配的行为。为了使包含原命题意义的那种翻译适用于与原命题相关的一切情况和一切目的，这种翻译必须对原命题实质上所预言了的所有实验现象进行描述。因为，一种实验现象不过就是命题所断定的如下一种事实：一定种类的作用将会产生一定种类的实验结果；而能影响人类行为的正是这种实验结果。无疑，某些稳定不变的观念对人的影响可能日益增强，不过，这只是因为某些实验性的经验使他更明确地意识到这一观念的真理性。每当人有目的地活动时，他总是在某种对实验现象的信念的支配下进行活动的。因此，一命题所蕴含的实验现象的总和便构成了它与人类行为的全部联系。”
   
    Peirce哲学的来源是他作为实验科学家的思维方式。“实验科学家总是以实验室中的思维方式来思考一切问题，也就是将一切问题作为实验问题来思考。”对于一个一个典型的实验科学家来说，“不管你做出何种论断，他都会这样来理解它： ‘如果你这样或那样进行实验，就会产生这种或那种经验；’否则，他就认为你所说的全无意义。”正因为此，胡适认为译为“试验主义”为好，试验本身作为一种方法固然重要，但更重要的在于试验产生的后果是否有利于人类的生存与发展。邓小平说“实践是检验真理的唯一标准”，胡适说“试验是检验真理的唯一标准”，都混淆了手段与目的，他们的真实意思是“实效是检验真理的唯一标准”。
   
    在笔者看来实效主义与实用主义的区别并不是象皮尔士所宣称的那么大，一般情况下，我们都把实效主义、彻底经验主义、工具主义和人本主义放在实用主义的口袋里面，事实上这些名称只不过表达了实用主义哲学的不同方面。本文之所以叫做法律实效主义，有两个方面的原由。首先是基于法律产生的效果的强调，而正好法律博弈论保证了其实现机制。其次，实用主义确实被人们庸俗化了，好象是“有奶就是娘”，短视主义、低级趣味或者类似如此的称呼的代名词，中国的实用主义也确实是这样。实效主义的立足点是一切思想和制度都是服务于人，不关心本原只关心效果，对过去和现在的关注是为了未来。实效主义的精髓表现在三个方面：以人为本的经验主义、重视效果和未来主义。
   
    4.5.2以人为本的经验主义
   
    大多经院派哲学家认为实用主义过于世俗化，缺乏思辩性，称不上哲学，但这正是实效主义对哲学具有全新看法的结果。皮尔士认为，实效主义揭示，本体论形而上学的全部命题如果不是无意义的废话（在这类学说中，一个词定义另外一个词，前者本身又被其他一些词所定义，但始终达不到真正的概念），就是十足荒唐的东西。因此，当所有这些废物被清除后，留给哲学的便是一系列可以用真正科学的观察方法进行研究的问题——这些科学的真理不必经由那些无休止的误解和争论便能达到。这些误解和争论使最严谨的实证科学成了懒散文人的纯粹的消遣和游戏。懒汉的快乐是这种游戏的目的，而啃书本则是其方法。就此而言，实效主义是一种近实证主义（prope-positivism）。1实效主义者认为传统哲学割裂主体客体、精神物质，把原本不该分的东西分开，然后又来侈谈弥合，纯属荒谬。实用主义要超越传统哲学的整个框架，从根本上取消这类无谓之争，拒绝非此即彼的选择，拒绝采纳其中任何一种，完全另辟蹊径，从全新的角度来开创哲学。那就是将哲学与人类行为和生活经验直接相联，把哲学从哲学家的问题变为探索解决人的问题。其"实用"（Pragmatism）的原初涵义就是指与人类的特定目的的联系。实效主义关注的是人作为生物体的活动，并且将研究自然科学的实验方法应用到社会科学，依照科学模式来构造哲学，以便指导社会实践。他们重新确定哲学的目的是为人，以人为本，只有人才是哲学的中心。哲学也不仅仅是如何认识世界的问题，而是要对人有实用价值，给人以智慧，帮助人学会如何应付环境、改造环境，取得成功。詹姆斯说，哲学的重心必须改变它的位置，恢复人间事务的权利。真理的证实过程就是满足人的需要，实现人的目的的过程。实效主义取消唯心唯物之争的观点被认为是哲学史上的一次革命，哲学的问题现在是人的问题了，人不仅是认识的主体，更是活生生的行动主体。人是中心，价值的最终判断在于是否有利于人，是否让人满意。每当人有目的地活动时，他总是在某种对实验现象的信念的支配下进行活动的。因此，一命题所蕴含的实验现象的总和便构成了它与人类行为的全部联系。2
   
    因此，在实效主义者看来，命题、思想和社会制度等等一切都不过是人应付环境的工具，用以摆脱困惑，建立信念和行动习惯。皮尔斯认为思想的唯一意义就在于它所引起的行动和产生的效果。理论是可以依赖的工具，而不是谜语的答案。实用主义将真理视为思想的一种，所以真理也是工具，但必须是有效用的工具。皮尔斯认为，真就是信，就是使人摆脱怀疑的状态。一个概念的重要意义在于：它的真能够对某人产生具体的差别。人生来就继承了一大堆不可摆脱的知识，经过多次检验，人们从实践中判断思想观念的真伪。真理与谬误的不同在于：按照真理行动，人能达到目的地而不迷路。詹姆斯说，一个概念“只要能证明对人生有任何效果，它就有一定意义；只要这意义是适用的，它就有一定真理”。3一切理论与制度都是工具性的，是适应实在的精神方式。实用主义这个词来自希腊文“行动”一词，意即通过实践的效果来解释观念的方法，思想是人应付环境的工具，思想由它在实际行动或操作中产生的后果来确定其真伪。所以法律，作为一种重要的社会制度，应该以人类需求为目标的。

4.5.3着眼于未来
   
    在皮尔士看来，每个命题的理性意义存在于将来。命题的意义本身即是一个命题，确实，它无非就是以它为其意义的那个命题本身，亦即是原命题的翻译（translation）。但是，一个命题可以有多种翻译，那么，究竞应把哪一种看作是该命题的意义呢？在实效主义者看来，它应是使该命题对人类行为有实际效用的那种翻译，而且，这种作用不应局限于这些或那些特定境况，也不应局限于一个人的这种或那种意图，相反，它必须在任何情况下，对于任何目的都能最直接地作用于人的自我控制。这就是实效主义者把意义置于未来之中的理由，只有未来的行为才是自我控制所能支配的行为。……任何真命题所断言的东西都是实在的，这意思是指，它所断定的东西不依赖你或我对它的看法。假设这个命题是一关于将来的普遍条件命题，它就是一个可以用来实际影响人类行为的实在的一般之物。这就是实效主义所说的每个概念的理性涵义。……当一个实验科学家谈及现象时，他所指的并非是在僵死的过去曾发生在哪个人身上的某一事件，而是指：任何人，只要他满足了某些条件，则某一特定事件必将对他出现。所谓现象就是指，当一个实验科学家按照自己头脑中所设想好的计划而行动时，某种（料想的）事情就会发生。1
   
    法律经济学着眼未来的意识与实效主义有着惊人的一致性。张三被粗心大意的猎手李四打中。当事人和其代理律师所感兴趣的唯一问题，就是是否要将伤害成本从张三转向李四，张三接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。张三的律师将会主张，张三得到损害赔偿是公正的，因为李四有过错而张三并无过错。李四的律师可能会主张，张三也有过失，所以由张三自身承担其损失是公正的。法官和陪审团所要考虑的问题，当然，首先是定份止争，但是他们还要考虑案件的裁决将对未来产生影响，其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决像一种警告，如果有人仍然以此种方式从事此种行为而发生了伤害事故，他将支付裁决所规定的损害赔偿（或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿）。由此，通过改变当事人所面临的影子价格，这种警告可以影响他们的行为，从而影响事故成本。如果，法官以这种方式考虑问题，他就与经济学家相似。经济学家对受害人及其律师关心的问题不感兴趣：谁应当承担这次事故的成本？对经济学家而言，事故已成定局，是沉淀成本。经济学家感兴趣的是预防未来事故、降低事故总量和事故预防成本。但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣，他们所关心的仅限于过去事故的经济后果。经济学家所要做的只是，构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和在恰当的时候控制这种行为。他作出决定的基础不是沉淀成本，那些都已经过去了（“不要为洒了的牛奶而哭泣”）而是其他仍然开放的行动进程可能耗费的成本和可能获取的收益。2
   
    在普通法国家，由于法官的法律裁定都将成为先例，法官必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将激励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事前研究方法最终没有过大的分歧。3波斯纳强调，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在事实世界的后果，但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果。4法律的价值最终必须按照它在实现其目标方面的成功来评价，而不纯粹以它的形式的法律结构来判断。5在制定法国家，法律规范的预测功能和指引功能有同样的作用。
   
    分配标准是事后标准，效率标准是事前标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目标是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率与事后的分配发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。1可以说，传统法学的分配正义和和法律经济学的效率之间的区别就在这里。张仲景认为，上医治未病之病，下医治已病之病。我们可以说，法律经济学是上医，而传统法学是下医。
   
    既然法律代表的是国家的意志，是代表人民的，它的效果在于能否增进人民的利益，而不是毫无确切内涵的正义观念。在法律实效主义看来，没有先后、强弱，有的只是能否促进人民利益的增长，所以法律必定是一种发展的眼光。传统的侵权法理论，也就是庇古的侵权理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这是一种保守的、静态的侵权观。在现实社会中，由于资源的稀缺性，社会在发生变化，人口在新陈代谢。侵权总是在发生，只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。法律作为实现经济最大化或政治最大化的手段，在实践过程中并非总是反对侵害的。例如新企业参与竞争，对原有企业的利润就是一个损害，我们只不过是看到了竞争对于整个社会的效率。没有哪个国家禁止有污染的工厂的开办，我们知道污染对周围的居民造成了伤害。在法律经济学看来，侵害是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害，传统的逻辑只不过是机遇先授权原则，它并不使天经地义的，只不过是侵权原则的简单化而已。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托效率。但是有时由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现。从社会的角度看，侵权者的侵权可能带来整个社会状况的改善，我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。2科斯说“如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。”
   
    4.5.4效果是最重要的
   
    皮尔斯以一位实验科学家的身份表达了实效主义的思维方式：不管你做出何种论断，他都会这样来理解它："如果你这样或那样进行实验，就会产生这种或那种经验"；否则，他就认为你所说的全无意义。实验者就是通过这种选择行为来择取一定的可辨别的对象以进行操作。接下来，实验者借助外部的（或准外部的）行动来改变这些对象；而后，则是实验者观察到世界对他的活动所做出的反应；最后是实验者从该实验中获取教益。尽管实验事件的两个主要成分是行动和反应，实验本质的统一却是在于其目标和计划。……所谓现象就是指，当一个实验科学家按照自己头脑中所设想好的计划而行动时，某种（料想的）事情就会发生。3
   
    在皮尔士看来，思维是建立在对真实事物的操作的基础上的，而不是空洞的词汇和幻想的组合。实效主义者们将效果看得重于理论。他们认为所有的科学理论都不过是人的工具，用来调整人与环境的关系。真理也只是方便简单的工具，它是社会实践中人们所共同赞成和信任的观念，它是靠了依据它行动所产生的效果而成为真理的。与其他由人所发现的理论一样，真理不过是一种假设，它是否符合事实必须通过行动的效果来检验。
   
    法律的博弈方法真正使法律实效主义（Legal Pragmaticism）成为可能。 “实用主义的方法…这种态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”1实效主义法学不是看善良的立法目的，而是看法律实现的后果是否符合其目的。我们不要仅仅看立法的美好愿望，而要看实施后的结果。
   
    我们要想建立或者变更一种法律制度，我们首先要分析其所立足的现实基础，为什么要建立或者变更？其目标是什么？更重要的是立法目的和实施后的结果会不会一致？如果一个立法目标不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背该立法，不满足纳什均衡要求的立法是没有意义的，这是纳什均衡的立法意义。我们要考虑法律制度所涉及的尽可能多的利益主体，分析在新制度下的利益主体博弈的均衡，只有在此基础上才会制订出有效的法律。中国的现实情况是，大量立法被规避，立法只是正式规则，另外还有一套潜规则，真正有效的是潜规则，因为它是利益主体博弈的结果。将博弈论方法引进到法律分析中是积极的，它不仅仅在于解释法律，更重要的在立法上很有价值；立法是博弈规则，当它有效时也是博弈的结果。只有当立法达到纳什均衡，立法才是有效的，自我实施的。
   
    有了法律博弈论，我们可以通过法律有效地成就美好未来！
   
    后记：该文为祝贺“法天下”取得的成绩和感谢各位网友对我的厚爱而首发于“法天下”（随后再在本人的网站(www.law-economics.cn) 重发）。 柯华庆　2007年8月8日于康乃尔法学院。